http://albablog.kr/entry/알바들의-대토론회-1 를 거쳐..

http://albablog.kr/entry/알바들의-대토론회-2 에서 이어지고,

http://albablog.kr/entry/알바들의-대토론회-3 를 지나서 여기까지 왔습니다. 

코코알바의 다시 이어지는 정리글에서 옵히알바와 불륜알바간의 논란이 이어지고, 비니루봉다리님의 견해가 포함됩니다.

그러더니..

뒤늦게 글을 본 남미알바 포켓님의 한마디가 뜨는군요.

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코코홍 말이 옳다  
 
포켓 : 07-07-13 15:40 
 
댓글 다는게 예의인줄 알지만 이렇게 쓰레기 봉다리를 올려 사람들을 혼란스럽게 하고 싶군효~
 
하드코어만 이야기 합니다.
변호사 행위와 관련해 코코홓과 불륜홍 사이에 오고 간 이야기 중 핵심은 결국 우리의 삶이 이상주의를 추구하는 삶이 되어야 하느냐, 아니면 현실주의를 채택하며 사는 삶이냐 하는 것인데..

이 둘은 사실 대극되는 것이 아니지요.
 
오제이 심슨처럼 모든 증거로 볼 때 심슨이 자기 부인을 살해했음에도 불구하고
변호사의 노력으로 무죄 석방돼 백주 대낮을 활보하고 대통령을 저격한 살인미수범도 정신병자로 둔갑해 나오는 미국 사회의 법가사상이 한국처럼 아직도 심저에 유가사상이 지배하고 있는 나라에 직수입 빠다처럼 적용되는 건 무리라는 생각이 드는군효~
 
만약 현실주의 논리라면 우리 황우석 비판할 것 없어요~

지금 아무리 황까들이 떠들고 지랄발광을 해도 돌아가는 폼새는 황까들이 원하지 않는 방향으로 흘러갈지도 모르지요~(실상 그렇게 불길하게 가는 것 같고)

그래도 이 지롤 떠는 것은, 세상 돌아가는 꼬라지는 우리 희망대로 가는 것 같지는 않지만 그래도 이 사회는 이렇게 가 주어야 한다, 이렇게 되는 사회가 바람직한 사회다 그런 희구에서 그러는 것 아닐까효?
 
변호사가 개입된 법 관련 담론도 이런 맥락이라는 겁니다

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사실 이 논쟁은 여기서 마무리 되는 것처럼 보였습니다.

현실주의의 범람 속에서도, 뭔가 우리가 가야 할 방향은 이런 거 아니겠냐는 한마디에, 무슨 반론이 더 있겠습니까..

하지만 뒤늦게 찌질넷 광리자(미친 관리자라는 뜻이죠. ㅎㅎ)의 뒷북 본글이 또 올라옵니다.

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코코-불륜대사 토론에 덧붙여  
 
자유로  : 07-07-14 00:51
 
대략 이상론 현실론간의 차이점으로 마무리 되는 분위긴데, 좀 빠진게 있는 듯해서 덧붙이려고 합니다.
(오늘은 계속 뒷북이군화)
 
불륜대사흉이 현실법조계의 일원이라기보다는 예비법조인이라는 전제에서 출발한 토론이라 여러가지 이야기가 있었지만 환경이 게시판으로 바뀌면서 빠진 것같은데..
 
변호사는 일차적으로 의뢰인을 위해서 다른 변호사와 싸우고 그러는 와중에 옳다그르다를 가리는 것이 현재의 소송시스템이라고 하더라도, 변호사단체는 입법에도 일정한 영향력을 미치는 것을 감안하고, 변호사가 재판정 밖에서 하는 여러가지 일들을 감안하고(모든 변호사가 리티게이터인 것도 아니고) 헌법부터 판례에 이르기까지 법률가들의 행위가 비단 소송당사자뿐만이 아닌 일반인의 법률생활에도 영향을 미칠 수 있음을 감안할 때, 변호사"들"이 의뢰인만을 위해서 일한다는 것이 관측되는 현실이라고 하더라도 그게 곧바로 그렇게 해도 괜찮다는 당위로 (특히 개인적인 차원에서) 당위로 바뀔 수 있는 것이냐는 질문을 했었는데 그 대답을 듣고 싶군효.

오버는 하지 말자. 안되면 하지 말자. <- 광리자의 개인 꼬릿말~

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이것 때문에 끝나가던 토론이 또 한번 불타올랐습니다.

댓글을 정리해 볼까요?

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불륜대사 :

전 현실에서 그런 당위를 뽑는게 아니라,  본질적으로 변호인의 존재의 핵심은 피고인의 헌법상의 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하기 위해서라고 봅니다.

실제상황에서 어떠한 방법으로 국민의 개개인의 권리를 지켜줄 것인가 하는 당위를 실현할 것인가가 현실의 문제이지 역으로 볼 것은 아니라고 봅니다. 문제는 당위를 실현하기 위함에도 제한은 필요한거죠.

변호사의 공익적 지위는 그러한 제한을 위한 것이지 그게 본질이지는 않다고 봅니다. 검사라면 모를까? 변호사는 다르다고 봅니다. 

자유로 :
 
현실에서 당위를 뽑는지 안그러는지는 모르겠지만, 예비변호사로서 의뢰인만을 위해서 일하면 된다라는 식의 기능적입장의 논거로 그와 같은 현실을 거론하지 않았나효?

법은 잘 모르니까 세부적으로 들어갈 생각은 없는데, 언급하신 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리는
제2장 국민의 권리와 의무/ 제12조 /④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다....로,

국가 대 국민 관계에서 국민의 권리에 관한 이야기 같군효. 12조가 변호사 존재의 핵심인지는 일단 차지하고(민사소송은?), 일전에 말하길 의뢰인이 무죄라 할지라도 경우에 따라서는 대충 국가(검사)와 쇼부봐서 합의할 수도 있다고 하지 않았나효? 그 이야긴 당장 12조의 취지와도 배치되는 것 같은데, 어떤가효.

둘째 문장(실제상황에서 어떠한 방법으로 국민의 개개인의 권리를 지켜줄 것인가 하는 당위를 실현할 것인가가 ......)부터는 잘 이해가 되지 않는군효. 좀 쉽게 풀어서 이야기해주면 고맙겠군효.  
 
 불륜대사 :
 
의뢰인만을 위해서 일한다고 한적은 없습니다. 의뢰인의 이익을 우선으로 해서 일한다고는 했죠. 의뢰인의 이익을 우선하지 않는 변호사를 선임할 이유가 없죠.

형사소송은 검사와 피고인의 대결이죠. 그런데 검사는 법률전문가인데다 피고인의 구속,수감되는 경우가 허다한데다 심리적 압박감마저 느끼는 상태에서 검사와 대결해야 하는거죠. 한마디로 불공평한 대결입니다. 이런 불공평한 상항을 타파하기 위해서 변호사가 피고인에게 붙어서 조력을 해주는 겁니다.

진실은 모르지만, 판사앞에서 유죄라는 추측과 무죄라는 추측중 어느게 더 타당할지를 한번 애기해볼때, 한쪽이 불리하다는 거죠. 변호사는 피고인을 조력해서 이 균형추를 동일하게 해서 판사가 보다 진실일 개연성이 높은 추측을 하도록 하는거죠. 피해자측을 위해서는 검사가 활동해주고 있으니가요.

그리고 검사와 쇼부보는 것은 우리나라에서는 위법입니다. 실제로는 피고인과 검사가 쇼부보는 일들은 몰래 자행될 겁니다(증거찾기 어려우니 적당히 불고 대신 형을 깍아주겠다). 미국에서는 합법인걸로 압니다.

그리고 의뢰인이 무죄인지는 모르겠고 무죄라는 생각이 들어도 무죄임을 입증할 방법이 없다면 피고인의 체포,구속을 최소화하는 방향으로 행동해야죠. 기능적 입장이 아니라 억울한 사람은 피해를 최소화하고 가해자라면 자신의 죄값에 적합한 처벌만 받도록 해줘야 한다는 겁니다. 단 그 방법에는 실천적인 방법을 써야 한다는거죠.

때로는 끝가지 무죄를 주장하면서 버티는 것보다 유죄를 인정하도록 조언하는 것이 억울한 사람을 더 보호하는 일이 된다는 겁니다. 유죄 무죄라는 글자가 중요한게 아니라 피해자가 받을 실질적인 위험을 최소해줘야 한다는 겁니다.

어차피 유죄,무죄라고 하는 것도 피해자내지 피고인의 이익을 위해서 행해지는 것인데, 때론 실질적으로 유죄보다 못한 무죄가 발생할 경우에 형식에 얽매일 필요 없다는겁니다.

그리고 대한민국은 검사가 소추하므로 피고인과의 입장에서는 국민과 국가의 관계이죠. 민사소송은 유죄,무죄의 문제가 아니라 분쟁이 발생했을때 공평,타당한 해결을 도모하는 문제입니다. 이때는 변호사의 조력을 받을 권리는 필요 없죠. 국가에 의해서 문제가 생기는게 아니니가요. 공평타당한 해결을 위해서 전문가를 쓰는 것 뿐인거죠. 
 
자유로 :

1번 댓글에서:
실제상황에서 어떠한 방법으로 국민의 개개인의 권리를 지켜줄 것인가 하는 당위를 실현할 것인가가 현실의 문제이지 역으로 볼 것은 아니라고 봅니다. 문제는 당위를 실현하기 위함에도 제한은 필요한거죠. 변호사의 공익적 지위는 그러한 제한을 위한 것이지. 그게 본질이지는 않다고 봅니다. 검사라면 모를까? 변호사는 다르다고 봅니다.

-> 이 말이 대체 무슨 말인지 다시 설명해주세효. 비문이거나 조낸 깊은 뜻이 담긴 말이거나 어쨌거나 와닿지가 안아서.

3번 댓글에서:
의뢰인만을 위해서 일한다고 한적은 없습니다. 의뢰인의 이익을 우선으로 해서 일한다고는 했죠.

-> 차이점이 와닿지 않는데, 그냥 정도의 차이인가? 말이 조금씩 바뀌는 것 같은데, 이런 이야기를 하는 이유는 "무죄인 것 같아도 유죄를 인정하는 것이 더 유리하다면 의뢰인에게 자백하라고 하겠으며 그러는 것에 아무런 문제가 없다"는 말 때문이요. 이런 맥락에서 '의뢰인만을 위해서 일한다'와 '의뢰인의 이익을 우선으로 해서 일한다'에 무슨 차이가 있는지 와닿지가 않는군효.

12조에 대한 강의는 필요없고, 민사소송 이야기를 꺼낸 것은 "변호인의 존재의 핵심은 피고인의 헌법상의 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하기 위해서"라고 했기 때문에, 반론으로 12조는 국가 대 개인의 경우에만 해당하는 조문이니까 그게 변호인 존재의 핵심은 아니라고 말하기 위해 꺼낸거효.  
 
옵히 :
 
얼래, 안 주무시고 여기들 계셨네. 저쪽에서 혼자 오타, 비문 교정하느라 삽질하고 있었구만. ㅋ 

불륜대사/
여기서도 여전히 피고인의 이익을 위해서는 설령 피고가 무죄가 진실이라는 주장을 철회하지 않았는데도, 유죄를 인정하는 쪽을 권고할 수 있다는 의견을 바꾸지 않고 있군요.
말씀처럼, 피고인과 변호사가 (합의 하에) 유죄를 인정하는 쪽으로 허위자백을 할 경우, 현실적으로 이것이 허위임을 입증하고, 해당 변호인을 징계하기는 어려운 일이 되겠지요.
그럼에도 불구하고, 그러한 변호 행위가 변호인의 진실의무에 위반된다는 것은 수험서에 단답형 정답으로 제시될 만큼, 이견의 여지가 없는 것이라고 보이며, 그러한 사실이 객관적으로 입증될 경우, 변호사가 자격 박탈등의 징계를 받는다는 것 또한 마찬가지인 듯 하구요. 
 
불륜대사  :
 
시험문제는 언제나 진실이 밝혀져 있는 상태에서 문제가 나온다는 거죠.
현실에서는 진실은 알수가 없는거죠.
시험문제는 "a가 b를 폭행했다" 라고 명백하고 주어진 상황에서 나오는 거죠. 시험문제에 사실관계라고는 피고인이 나에게 해준 애기만 있다면 시험문제로 출제 못하죠.

빼도박도 못하는 증거에 따라서 유죄를 인정하는 쪽으로 하는 것은 허위자백이 아니라 그냥 자백이라고 봅니다. 피고인은 알겠죠 이게 진짜 자백인지 허위자백인지. 변호사의 입장에서는 무죄를 주장하는 의뢰인에게 이미 증거가 다 드러났는데, 계속 부정해봐야 불리할 뿐이라고  애기하는 것이죠.

진실의무란 어디까지 진실을 인지하고 있을때나 애기해야 하는겁니다. 변호사는 진실을 인지할 수도 없는데 어떻게 진실의무를 지키라는 겁니까? 물증은  유죄인데, 의뢰인이 무죄라고 하는 것을 계속 유지시켰을때 나중에 유죄가 사실로 드러나면 무죄라고 주장하라고 한것도 진실의무에 반한겁니까?  
 
옵히 :
 
불륜대사/
간단히 답변하고, 저쪽 글 아래서 진행된 얘기로 대신하겠습니다.
변호인의 진실의무란 당연히, 변호인이 알고 있는 "피고인의 진실"이겠죠. 
 
옵히 :
 
에고, 또 추가합니다.  다시보니 표현이 명확치가 않군요. 위에서 "변호인이 알고 있는 피고인의 진실"이란, 피고인이 변호인에게 말하고 주장한 바 그대로를 의미합니다. 객관적 증거의 현재 스코어를 볼 때, 유/무죄의 진실 여부, 이런 거랑은 무관하겠죠. 
 
불륜대사 :
 
그게 진실이라면,
진실의무란 피고인이 말하고 주장한 바에 따라야 한다는 의무가 되겠군요.
과연 그러한 의무가 왜 존재해야 할까요?

어차피 변호사가 피고인의 의사에 반하는 행동해봤자 피고인이 짜르면 되는거고요. 변호인이라면 피고인이 자신의 주장을 정정할 수 있는 기회를 제공해야 한다는 겁니다. 최후의 정정여부는 피고인이 하는거죠.  
 
옵히 :
 
예를 생각해보면, 차이가 더 분명해질 거 같네효.

가정된 상황은 동일합니다. 소송이 진행되고 있는 상황에서, 피고인은 일관되게 무죄주장을 했고, 변호인은 이를 신뢰한 상태에서 피고의 대리인 역할을 계속해왔으나, 피고측의 주장을 강화하고 검사측의 주장을 약화시킬 새로운 증거들이 나타나질 않는 상태가 지속되었고, 이 상태가 유지될 경우 법정에서 유죄판결이 날 가능성이 높아보인다고 해보죠.

이 상황에서 추측되는 변호인의 반응이란, '뭔가 좀 이상한데.. 피고인이 혹시 내게 거짓말을 한 것은 아닐까..' 이런 의구심을 갖게 될 것으로 예상해볼 수 있겠죠. 가정한 바와 같이 더 이상의 물적 증거나 증언이 확보되지 않는 한 무죄주장을 유지할 경우 인정되지 않을 것은 물론이고, 반성의 기미가 보이지 않는다는 이유로 정상참작을 통한 감형의 기회 또한 잃게 될 것으로 예상됩니다.

뭐 법정드라마에 자주 등장하는 뻔한 설정을 생각해보는 겁니다. 변호인이 피고인에게 이런 식의 질문과 조언을 하겠죠. '죄송한 말씀이지만, 의뢰인께서 제게 뭔가 숨기는 것이 있지는 않나하는 생각이 듭니다. 냉정하게 따져볼 때 현재 스코어 무죄 나올 확률은 1% 미만이고, 혹시 제게 거짓말을 하신 거라면, 지금이라도 유죄를 인정하고 형기를 줄이는 방향으로 가는 것이 현명한 방법이라고 생각됩니다만.. 이렇고 저렇고.. 블라블라~'

여기서, 피고인이 '그렇습니까.. 실은 이러저러해서 나 그런 짓 안했다고 오리발 내밀었던 게 맞습니다.. 사정이 그렇다면, 유죄를 인정하고 정상참작을 구하는 쪽으로 해보겠습니다. 변호사님, 앞으로도 계속 수고해주세효.. 블라블라~' 이렇게 나오는 경우, 아무 문제가 없겠죠. 그런데, 상황이 이처럼 전개되는 게 아니라효. 피고인이 계속해서 자신의 무죄주장이 진실임을 변호인에게 주장하는 경우에, 변호인이 다음과 같이 권고하면 문제가 된다는 얘기인 거겠죠.

'아, 그런가효. 변호인으로서 의뢰인을 잠시나마 의심했던 거는 죄송합니다.. 그래도, 냉정하게 말씀드려서, 이대로는 무죄판결이 나올 가능성이 거의 없다고 저는 봅니다. 그러니, 억울하시겠지만 (거짓으로라도) 유죄를 인정하시고 형을 줄이는 쪽으로 가는게 유망하고, 이 방향으로 변론을 진행하는 것이 나을 거 같은데요. 의뢰인 생각은 어떠신지요.. 뭐 드릴 말씀은 아니겠습니다만, 소송을 최후까지 유지할만큼 현실적으로 형편이 뒷받침되지 않으실 것 같기도 하고.. 어쩌고 저쩌고.. 블라블라~'

말씀처럼, "피고인이 자신의 주장을 번복하거나 정정할 수 있는 기회를 주는 것"은 첫번째 경우에 해당되는 것이고, 문제될 것이 하나도 없는 변호인으로서의 정상적인 상담행위이겠으나, 거기에서 한발 더 나아가, 바로 위의 가정된 경우에서 보이는 것처럼 변호인이 피고인에게 유죄의 허위자백을 권고하는 행위는 첫번째 경우와 명백히 다른 것이고, 이 경우에는 문제가 된다는 것입니다. 이런 경우를 포괄해서 정립된 규정이자 개념이 변호인의 진실의무라는 것이 될 것이구효. 
 
 
옵히 :
 
*도망갈 구멍 만들기*
ㅎㅎ 이렇게 쓰고보니 찔리네.. 이런 거는 공부 많이 하고 아는체 해야 되는 건데효. 어제 검색에 걸려나온 것들을 대략 스킵한 걸 토대로 그저 기존의 상식을 더해 짐작해본 걸로, 너무 많은 이야기를 하는 거 아닌가 싶어서효. 이 쪽 소송법 쪽 공부를 하시게 될 경우, 제가 잘못 짐작하고 있는 것이 보인다면, 교정해주시면 더 좋겠구효. 근데, 잘 모르면서 아는체 놀이하는 걸 눈팅하면서, 입가에 슬쩍 썩소를 흘리고 있을 전문가님이 한두분 정도 있을 거 같은데.. 왜들 가만 있으시나 모르겠네..^^ 
 
코코  :
 
불륜대사/ "진실은 알 수 없는 것"이라고 그렇게 콕 못박지 마셈. "진짜로 진실을 알 수 없는 경우"에는 불륜대사횽의 말이 옳을지 모르겠삼.

제가 강조하고 싶은 것은 1차적으로 진실에 접근하고 진실을 기반해야 한다는 거삼. 그런 연후에 그것이 불가능할 때야 "진실을 알 수 없는 경우"로 규정하고 그것을 기반으로 변호사의 업무를 수행해야겠지요.

불문곡직 "진실은 알 수 없는 것"이라고 규정해놓고 얘기를 풀어나가면 좀 무리한 논리전개가 될 것 같삼.  
 
불륜대사  :
 
진실을 접근하고 진실을 기반해야 한다는 것은 동의합니다.
하지만 진실을 어떻게 접근할까요?
타임머신 타고 가서 볼수도 없고, 결국은 증거를 통해서
진실에 접근 하는것 아닌가요?

결국은 님이 말하는 진실을 기반으로 해야 한다는 애기나
제가 애기하는 증거를 기반으로 해야 한다는 애기나 사실상 같은 애기임.
(증거를 기반하으로 하는 진실이나 접근한 진실이나 어차피 실체적 진실과는 다를 여지는 상존하는거죠).

변호사의 업무는 신의 계시를 통해서 진실을 주장하는 것이 아니라
증거를 통해서 진실을 주장하는 것이 되어야죠.  
 
코코 :
 
같은 얘기 맞삼.
증거를 기반으로 하는 진실과 하느님만 아는 실체적 진실이 다를 여지가 상존하는 것도 맞삼.
그렇다고 해서 "어차피 진실은 알 수 없는 것"이라는 자세를 강조하는 것은 옳지 않삼.
할 수 있는 최대한으로 "실체적 진실"에 접근하려는 노력이 우선되어야 함을 불륜대사횽도 알고 있으리라 믿고, 그 부분을 지금 주장하는 것과 최소한 비슷한 비중으로 강조하고 염두에 두고 있어 줬으면 하는 것이 나의 바람이삼.  

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지겹게도 이어집니다.

다 끝나가니까 한편만 더 읽어 보세요.

투비 컨티뉴드~

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